Für den Beginn des Gewerbebetriebs ist der Beginn der werbenden Tätigkeit maßgebend. Gewerbesteuerrechtlich unbeachtlich sind Vorbereitungshandlungen. Entscheidend ist, wann die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr tatsächlich vorliegt und sich das Unternehmen daran mit eigenen gewerblichen Leistungen beteiligt.
Bei einem auf Handel ausgerichteten Unternehmen liegt eine werbende Tätigkeit vor, wenn der Unternehmer seine Leistungen am Markt anbietet. Dies ist z. B. mit der Öffnung des Ladenlokals und dem Beginn des Verkaufs von Waren der Fall.
Im Streitfall ging es um eine im Januar 2011 gegründete KG, deren Gesellschaftszweck der Erwerb, die Verwaltung und die Veräußerung von Immobilien, Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung war.
Im Jahr 2013 reichte die KG die Gewerbesteuererklärung für das Wirtschaftsjahr 2011/2012 (abweichendes Wirtschaftsjahr vom 01.06.2011 bis 31.05.2012) ein, in der sie einen Verlust von ca. 1 Mio EUR erklärte. Die Kosten resultierten aus Akquisitionstätigkeiten. Grundstücke wurden weder erworben noch verkauft.
Das Finanzamt erkannte den erklärten Verlust nicht an. Es war der Auffassung, die von der KG im Wirtschaftsjahr 2011/2012 unternommenen Akquisitionstätigkeiten könnten noch keine Gewerbesteuerpflicht begründen. Die Feststellung des erklärten Gewerbeverlustes sei daher ausgeschlossen.
Dieser Auffassung schloss sich der BFH an.
Über das Merkmal des Beginns der sachlichen Gewerbesteuerpflicht ist im Verlustfeststellungsverfahren gemäß § 10a GewStG zu entscheiden.
Ein gewerblicher Grundstückshändler nimmt seine werbende Tätigkeit frühestens mit der Anschaffung der ersten Immobilie, d. h. mit dem wirksamen Abschluss eines entsprechenden Kaufvertrags auf. Erst hierdurch wird er in die Lage versetzt, seine Leistung am Markt anzubieten. Entscheidend ist nicht der Beginn des Erwerbsprozesses, sondern dessen Ende, das durch den Abschluss des Kaufvertrags markiert wird.
Vorbereitungshandlungen, die dem Abschluss eines entsprechenden Kaufvertrags dienen, genügen demgegenüber nicht für die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit. Durch die Beauftragung eines Maklers, die Besichtigung eines potentiellen Kaufobjektes oder ähnliche Tätigkeiten ist der Grundstückshändler noch nicht in der Lage, seine Leistung am Markt anzubieten.
Darüber hinaus führt die Annahme, ein Grundstückshändler nehme seine werbende Tätigkeit bereits auf, wenn er sich nach geeigneten Objekten umsehe bzw. erste auf den Erwerb eines Grundstücks gerichtete Schritte unternehme zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Vorverlagerung des Beginns der Gewerbesteuerpflicht. Außerdem führt sie zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Bestimmung des konkreten Zeitpunktes der Aufnahme der werbenden Tätigkeit.
Die KG hat im Wirtschaftsjahr 2011/2012 lediglich den Kaufvertragsabschluss vorbereitende Maßnahmen unternommen. Die erste Immobilie hat sie erst im nachfolgenden Wirtschaftsjahr erworben. Im Wirtschaftsjahr 2011/2012 hatte sie somit noch keine werbende Tätigkeit aufgenommen, so dass kein vortragsfähiger Gewerbeverlust gemäß § 10a GewStG festzustellen war.
Fundstelle
BFH-Urteil vom 01. September 2022, IV R 13/20